辩护律师调查取证浅说-----『佛山刑辩律师网』
网站首页 | 社会聚焦 | 刑事研究 | 法律文件 | 合同范本 | 法律服务 | 委托指南 | 部门信息 | 损害赔偿 | 诉讼须知 | 
  您现在的位置: 佛山刑辩律师网 >> 法律顾问 >> 正文
佛山注册律师,擅长公司法务、债权债务、交通事故、刑事辩护、建筑房产、合同纠纷、婚姻家庭、担保纠纷、劳务纠纷等领域。
执业机构:广东国慧律师事务所
咨询电话:18024919588
委托专用:13724978228
律所地址:佛山市南海区桂城海五路南纺大厦首层
热门文章
· 共同故意伤害中实行过限的…[1114]
· 掩饰隐瞒犯罪所得三千元可…[1808]
· 佛山消委会:一款百元奶瓶…[1831]
· 构成贩卖毒品罪无需以牟利…[2545]
· “惊天骗局”为何如此隐蔽…[1621]
推荐文章
· 商品房买卖合同(示范文本…[4528]
· 借款合同[4005]
· 房屋租赁合同(示范文本)…[4311]
· 销售代理协议书[4070]
· 独家代理协议书[4370]
相关文章
· 没有相关文章
辩护律师调查取证浅说         
辩护律师调查取证浅说
[ 作者:湖北枫园律师事务所  周传荣 | 转贴自:华律网 | 点击数:4186 | 更新时间:2005-8-26 | 文章录入: ]

新《刑事诉讼法》第37条规定:“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意,可以向他们收集与本案有关的材料,也可以申请人民检察院、人民法院收集调取证据,或者申请人民法院通知证人出庭作证。”“辩护律师经人民检察院或者人民法院许可,并经被害人或者近亲属、被害人提供的证同意,可以向他们收集与本案有关的材料。”《律师法》第30条、31条也规定:“律师参加诉讼活动,依照诉讼法律的规定,可以收集、查阅与本案有关的材料”、“律师承办法律事务,经有关单位或者个人同意,可以向他们调查情况。”两部法律对律师调查取证权的规定,是我国刑事辩护制度的一大进步。

一、辩护律师调查取证的意义

辩护律师调查取证是律师担任辩护人的法定责任

新《刑诉讼》第35条规定:“辩护人的责任是根据事实和法律,提出证明犯

罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益”。这就要求辩护律师刑事辩护工作中,不仅要通过会见犯罪嫌疑人、被告人和查阅卷宗了解案情、掌握案件事实,而且要对有关涉及对犯罪嫌疑人、被告人有利的问题进行调查取证,从而向法庭提供有事实依据的具有较强可采性的辩护意见。

辩护律师调查取证是全面掌握案情的需要

新《刑诉法》的实施,庭审方式改革,使辩护律师从查阅案卷中收集到的材料十分有限。审查起诉阶段,辩护律师只能“查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料。”审判阶段,“辩护律师可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料”,但人民检察院提起诉讼时,只要“有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和证据复印件或者照片的”,人民法院就“应当决定开庭”。律师对相当部分控诉证据不能通过阅卷来了解和掌握,必须通过调查取证亲自收集案件的证据材料。

辩护律师调查取证是对控方证据进行审查的重要手段

司法实践中,侦查、起诉机关往往重收集能够证明犯罪嫌疑人有罪、罪重的证据材料,而忽视了能够证明犯罪嫌疑人无罪、罪轻的证据材料。辩护律师应当对这些材料的客观真实性进行审查。通过调查取证,可以发现疑点、核实证据、推翻不客观、不真实的控诉证据;在庭审中,辩护律师针对指控的犯罪事实,提出辩护证据,对控诉证据进行质证。并“向法庭出示物证,让当事人辩认,对未到庭证人的证言笔录和其他作为证据的文书,应当当庭宣读”。而律师在质证和举证中所需要的证据材料,都只有通过调查取证才能获得。

二、辩护律师调查取证的原则

从调查取证的方向看,辩护律师应当遵循有利于被告人的原则

刑事诉讼证据分为有利于被告人和不利于被告人两种。检察机关对上述两种证据应当一律加以注意和收集。辩护职能是辩护律师的唯一职能,如果辩护律师也象检察机关那样收集不利于被告人的证据,就会混淆控诉职能和辩护职能,损害辩护律师的形象,妨碍其履行辩护职能。

辩护律师对在调查取证中得知的不利于被告人的证据,可区别情况如下处理:如果有利证据单独存在或者能够与不利证据会开,只调取有利的证据。如果有利证据与不利证据不能分开,而检察机关只注意不利证据的,可以将有利证据连同不利证据一并收集提交法庭。因为在此情况下,不利证据并非秘密。如果有利证据和不利证据不能分开,且检察机关均未收集,辩护律师可根据情况决定是否申请司法机关调取,而不宜自行收集。

从调查取证与社会关系看,辩护律师应当遵循保守职务秘密的原则

辩护律师保守职务秘密,即对在调查取证中得知的不利于被告人的情况,既不向社会泄露,这是各国刑事诉讼的普遍作法,我们亦应遵循。

但是,我国新《刑诉法》和《律师法》对此均无明确规定。学术界大体有三种观点:一是认为,在诉讼阶段保密,待案件审结后再揭发罪行,二是认为,辩护律师应当动员被告人向司法机关如实交待自己的罪行,争取宽大处理;被告人拒绝辩护,但不得揭发。三是认为应当区别情况,分别对待。对已经发生的一般罪行情况,辩护律师应当保密;对重大的犯罪或犯罪预谋,应当及时揭发,以避免国家和社会遭受重大损失。笔者同意第三种观点,具体而言:辩护律师对被告人提供的或自行发现的不利被告人的情况应当保密;但是,危害国家和社会安全的重大犯罪预谋除外。

从调查取证的时间看,辩护律师应当遵循事后调查取证的原则

辩护律师调查取证的事后性,表现在如下三个方面:

一是司法机关调查之后,辩护律师在行补充调查。同一证据来源,首次调查权属于司法机关,辩护律师享有事后补充调查的权利,一旦发掘出有利于被告人的证据,便会与司法形成相益得彰的效果。

二是先阅卷再调查。仔细阅读案卷,辩护律师可以了解案情,还可以找出案卷中存在的疑点。找准问题,补充调查才可能是有效的。

三是先听取被告陈述再调查取证。被告人最了解案件情况,无论其陈述是否真实,都有助于辩护律师发现问题,以便确定调查取证的方向。其中从调查以证的程序看,辩护律师应当遵循依法调查取证的原则,凡司法机关不得采取的非法取证方法,辩护律师也不得采取。不得威胁、引诱或指使证人作伪证,更不得变造、伪造证据,如果遭到拒绝,也不得强制进行调查。

三、辩护律师调查取证的要求

调查取证要有利于犯罪嫌疑人、被告人,辩护律师对执行的是辩护职能,应该侧重调查收集能够证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的证据材料。

调查取证要客观 必须坚持唯物主义认识论,实事求是,既不夸大,也不缩小,与日俱增不能因犯罪嫌疑人、被告人的要求而歪曲和捏造证据。

调查取证要有目的地进行  为能“证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或罪减轻、免除其刑事责任”,应针对稳中有种案件的不同情况,研究确实调查取证的方向、范围、方法和步骤,如拟定出一个调查取证的计划或提纲,以避免盲目性。

调查取证要深入、细致  刑事案件的复杂性以刑事诉讼的严肃性和判决后果的严重性,都要求律师在调查时必须耐心、细致不能忽略了那些微不足道、不引人注意的细节。一个小小的细节在证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或罪轻中往往起着举足轻重的作用,而这些细节又是侦查机关往往容易忽视的。

调查取证一要讲究策略 由于辩护律师的调查取证存在着条件和程序限制,会遇到各种错综复杂的情况,这就要求律师在调查取证时讲究策略,注意研究被调查对象的心理状态,善于运用某此策略手段,促使他们自愿陈述案件的真实情况,但运用计谋策略决不能不等同于欺骗、引诱证人、被害人作证,而要严格遵守法定程序进行。有人认为可以采用暗示的方法启发他们作证。笔者认为,所谓被调查对象的同意作证,是指两方面的“同意”,一是对其全部作证行为的同意,二是对作证过程中每一具体问题作证的同意。即使某个证人、被害人同意向辩护律师作证,但并不意味着对辩护律师提出的每一具体问题同意作证,因此,辩护律师在调查取证过程中不得采用暗示的方法,而应对每一个问题做出明示,应该让他们在直接了解自己作证行为后果的情况下作证。

四、辩护律师调查取证的范围

调查取证应当抓住要害。确定律师调查取证的范围,应着重考虑以下三种因素:

第一,要害。辩护律师应注意发现能够证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任的关键问题。

第二,控诉的论点和证据。辩护律师应仔细研究控诉的论点和证据,发现疑点,寻找突破口,调查收集对犯罪嫌疑人、被告人有利的证据,用以后驳指控的一部或全部。

第三,个案的具体情况。1、犯罪嫌疑人、被告人有无刑事责任的能力。是否有不具备法定治罪的年龄或情节。2、是否具有免除刑事责任的情形。如正当防卫,即使属防卫过当或超过必要限度的行为,也取得了减轻或者免除刑罚的证据材料。3、行为所产生的损害结果是否夸大失实。如赃物款价值大小及去向,以造成危害结果时,容易套用动机与效果相一致的理论来逆推行为人主观上出于故意,有时还会混淆了故意,有时还会混淆了故意犯罪与过失犯罪的界限。还应特别注意危害结果的发生是否属意外事件、不可抗力所致。5、犯罪嫌疑人、被告人犯罪过程中所处的主从地位和犯罪后有无自首或立功表现。此种情况虽不影响犯罪构成,但属于法定的从轻、减轻或者名除处罚的条件,可以从量刑方面进行辩护。6、犯罪嫌疑人,被告人对某种法律推定或事实推定的否认是否成立。如:“国家工作人员的财产或者支出是明显超过合法收入,差额巨大的可以责令说明来源。本人不能说明来源是合法的,差额部分以非法所得论。”

此类情况下,律师应对犯罪嫌疑人、被告人对这种推定的否认是成立进行调查取证,以求获得有利犯罪嫌疑人、被告人的证据。

五、辩护律师调查取证的方法

新《刑诉法》规定的证据种类和调取方法是从司法机关的角度时行设计的,辩护律师不可直接适用,只能选择参考。可以采取以下取证方法:

询问证人或被害人  这种取证方法在遭到拒绝时,辩护律师无权直接采取任何带有强制性的措施,不得损害证人和被害人的权益。鉴于被告人与辩护律师的特殊身份关系,被告人陈述只宜作了解案情的方法使用。无论被告人的陈述对其本人是否有利,辩护律师都不得向司法机关揭示。

调取书证或物证书辩护律师能否调取书下或物证,完全取决于持有人或持有单位的自愿合作,在遭到拒绝时,辩护律师可以申请司法机关调取证据。

采用鉴定结论 律师事务所是律师工作的组织,具有司法组织的某些性质。辩护律师认为有专门问题需要进行鉴定时,可以交由所在律师事务所委托法定鉴定部门进行鉴定。如果法定部门拒绝委托,辩护律师可以申请司法机关进行鉴定。法定鉴定部门接受律师事务所委托做出鉴定结论的,辩护律师可以作为证据向法庭提交,法庭也应当作为证据予以接受和审查

收集视听资料 辩护律师不能自行录制视听资料。因为视听资料侵犯公民隐私权的可能性极大,只宜作为公安司法机关调取固定证据的方法。但是如果单位或个人自己制作了视听资料,辩护律师在取得同意的情况下可以调取、复制、并作为证据提交法庭审查。简言之,辩护律师只能收集不能制作视听资料。

关于勘验、检查笔录 司法机关在讯问被告人或采取搜查、勘验检查等措施时,辩护律师经同意,可以到场。这是保护被告人合法权益的有效方法,但不宜成为辩护律师调查取证的方法使用。理由是勘验、检查、搜查、扣押等诉讼行为,权力色彩浓厚,而且事前应当办理有关手续,需要较多的人力、物力以及有关单位的配合支持,辩护律师则不具有这样的条件和能力。

总之,辩护律师可以调取书证、物证和视听资料,询问证人或被害人,通过所在的律师事务所委托法庭法定鉴定部门鉴定,不能采取勘验,检查等带有强制性的调查取证措施。

六、辩护律师调查取证中的其他问题

只有律师在担任辩护才享有调查取证权 人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人以及犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友担任辩护人的不享有调查取证权。

辩护律师调查取证手续必须合法 辩护律师应当出示《律师执业证》和《律师事务所专用证明》,并说明来意,征询是不是同意作证,并调查笔录中将同意证的意见记录在卷,以备审查。律师在向被害人及其近亲属、被害人提供的证人调查取证时,应先得到人民检察院、人民法院的许可。

辩护律师应当注意对证人的保护 在调查取证发现对证人及其近亲属于行威胁、侮辱、殴打或者打击报复的,应及时予以劝止,情况严重的,律师应及时向司法机关报告,申请对证人及其近亲属进行保护。

辩护律师取证不能时应及时申请司法机关收集、调查证据 遇到足以影响诉讼结果的证据,律师取得又十分困难时,应及时申请人民检察院或人民法院收集、调查证据,并将证据线索告知司法机关。新《刑诉法》对律师的此项权利作了明确的规定,这是对辩护律师调查取证权的重要补充,也是诉讼公正性的必要保障。

上一篇文章: 找黑律师等于放弃保护自己
下一篇文章: 律师是靠“专业”吃饭的
告诉好友 | 打印此文 | 关闭窗口